Nog even de historie. Dit jaar heeft het Hof een belangrijke uitspraak gedaan over de toelaatbaarheid van het gebruik van merken van concurrenten als Google AdWords. Google is voor de opname van een merk als zoekwoord (helaas) niet aansprakelijk omdat alleen de opname van een zoekwoord in de database geen merkgebruik is.
De adverteerder die zo’n zoekwoord gebruikt, kan echter wel merkinbreuk maken. Simpel gezegd is dat, als de (economische) relatie tussen het merk en de adverteerder niet duidelijk is. (Is het de eigenaar zelf die adverteert, een zusterorganisatie of juist een concurrent.)
Het was even wachten maar we hebben een eerste zaak. Energy + gebruikt namelijk het merk TEMPUR voor de promotie van haar eigen site. TEMPUR verkoopt speciale matrassen en kussens met speciaal schuim erin. Energy + verkoopt ook speciale matrassen en probeert de traffic naar haar site flink te vermeerderen door enerzijds TEMPUR als metatag te koppelen aan speciale pagina’s en anderzijds door het merk TEMPUR en TEMPOER als zoekwoord (Google AdWords) te gebruiken.
Zoals al vaker door meerdere mensen gesteld, is de kans bijzonder groot om nat te gaan bij het gebruik van andermans merken om je eigen site te promoten. Meest logisch om nat te gaan op het merkenrecht, maar mocht dat niet lukken dan ga je alsnog nat omdat de sponsored link dan te zien is als een vorm van (ongeoorloofde) vergelijkende reclame. In deze kwestie wordt (helaas) alleen op basis van deze laatste grondslag uitspraak gedaan.
De rechter volgt een wat vreemd pat namelijk dat de link geen merkgebruik zou zijn maar gezien moet worden als een vorm van reclame waarin het merk TEMPUR voorkomt. De links zijn vergelijkende reclame want de advertenties verschijnen direct terwijl zoekwoord nog op het scherm staat. Dat is dus een niet zo’n heldere (misschien beter gewoon foute redenatie) maar gelukkig komen we wel bij hetzelfde resultaat uit. De rechter had moeten stellen: (1) gebruik van adwords is gewoon merkgebruik (heeft namelijk het Europese Hof al bepaald), maar (b) als het toelaatbare vergelijkende reclame is, dan is dit toegestaan.
Helaas volgt de rechter dit pad niet zodat we dit keer alleen een uitspraak krijgen over de toelaatbaarheid van het gebruik van adwords in relatie tot vergelijkende reclame. De advertenties die hier verschijnen zijn volgens de rechter echter een vorm van niet-geoorloofde vergelijkende reclame. En waarom niet?
Nou heel simpel omdat je in een sponsored link natuurlijk nooit in die paar (ca acht) woorden goed de producten met elkaar kan vergelijken. “De advertenties die verschijnen…maken..geen duidelijk onderscheid tussen de producten van Tempur en Energy+. De advertenties plaatsen de producten … niet uitdrukkelijk tegenover elkaar en leggen ook niet de nadruk op een merk van Energy + of eigenschappen die de producten van Energy + duidelijk onderscheiden van de Tempur Producten”
De uitweg via de vergelijkende reclame is dus helaas voor de concurrenten een doodlopende weg gebleken. Beter was het geweest als de rechter zich dan weer over de vraag had gebogen of dit merkgebruik nu wel toelaatbaar was geweest of niet. Mijn instelling is nog steeds – niet toelaatbaar want de relatie is totaal onduidelijk. Helaas moeten we nog even wachten op een goede tweetraps uitleg. Voorlopige hebben we wel een eerste veroordeling voor het gebruik van merken van concurrenten als Adwords. Gedaagde kreeg niet alleen een verbod op het gebruik van het AdWord TEMPUR in deze vorm maar werd tevens veroordeld om de kosten (9.500,-) van de wederpartij te betalen. Advies: luister vooral naar de IE-jurist/ merkengemachtigde over de toelaatbaarheid van AdWords en vertrouw zeker niet blind op de adviezen van Google.
